El presidente Trump ha estado poniendo a prueba los límites del poder presidencial desde que regresó al cargo, desde su afirmación de control total sobre las agencias federales hasta su guerra no declarada con Irán.
Pero hasta ahora, muchas de las medidas más agresivas de Trump han terminado en derrota, generalmente en los tribunales, y cada vez más en la Corte Suprema. Y puede que la revelación clave de su segundo mandato sea que el poder judicial es el verdadero centro de poder en la democracia estadounidense en este momento.
Ese es el argumento de nuestra invitada de esta semana, Sarah Isgur, observadora judicial conservadora, abogada y autora del nuevo libro "Last Branch Standing". Quería hablar con ella sobre las extralimitaciones de poder de Trump, la política interna de la Corte Suprema y si deberíamos sentirnos tranquilos o preocupados por el hecho de que se necesite un poder judicial imperial para contrarrestar una presidencia imperial, con un Congreso cada vez más marginado.
A continuación, presentamos una transcripción editada de un episodio de «Tiempos Interesantes». Recomendamos escucharlo en su versión original para disfrutar de la experiencia completa. Puedes hacerlo usando el reproductor de arriba o en la aplicación del NYTimes , Apple Podcasts , Spotify , Amazon Music , YouTube , iHeartRadio o dondequiera que escuches tus podcasts.
Ross Douthat: Sarah Isgur, bienvenida a Tiempos Interesantes.
Sarah Isgur: Gracias por invitarme.
Douthat: Así que vamos a hablar de la Corte Suprema, las divisiones dentro de ella, su influencia en la política estadounidense y el futuro de la Constitución. Abordaremos algunas cuestiones importantes, pero comenzaremos por donde todo debe comenzar: con el presidente Donald J. Trump y el poder ejecutivo.
Ha transcurrido aproximadamente un año y algunos meses del segundo mandato de Trump, y durante los primeros tres a seis meses de su administración, de lo único que se hablaba en relación con cuestiones constitucionales era de la enorme cantidad de poder que su administración estaba consolidando en todo tipo de ámbitos diferentes.
Y quiero darles la oportunidad de hablar sobre en qué punto se encuentra esa revolución. ¿Qué tan exitoso ha sido su intento de reformar los poderes de la presidencia?
Isgur: Hay muy pocas cosas que Donald Trump haya hecho —de hecho, me cuesta pensar en alguna— que sean completamente únicas. Lo que Donald Trump ha hecho es llevar al extremo los proyectos que sus predecesores habían desarrollado en el pasado.
Por un lado, podemos remontarnos al momento de Obama con su "bolígrafo y teléfono".
Fragmento de archivo de Barack Obama: Tengo un bolígrafo y tengo un teléfono. Y puedo usar ese bolígrafo para firmar órdenes ejecutivas y tomar medidas ejecutivas y administrativas que hagan avanzar las cosas.
En muchos sentidos, se puede ver cómo Trump utiliza una pluma mucho más grande y un teléfono mucho más grande, y cómo realmente ha dirigido todo el gobierno mediante decretos ejecutivos.
Desde otra perspectiva, podríamos remontarnos a la era progresista, a Teddy Roosevelt y Woodrow Wilson, quienes consideraban al Congreso un grupo de ineptos que venían de donde fuera, y se preguntaban: ¿Qué pasaría si tuviéramos un gobierno de expertos en el poder ejecutivo? Y en lugar de que el Congreso decidiera esto, tendríamos a las personas más inteligentes, porque existen respuestas correctas e incorrectas. Y en lugar de la democracia representativa, tan anticuada, ¿tendríamos básicamente una revolución constitucional y transferiríamos el poder del Congreso al poder ejecutivo?
En otro sentido, Trump es el punto final de este experimento centenario que hemos estado llevando a cabo, de decir: "Bueno, dejemos que la presidencia lo haga todo".
Douthat: Entonces, ese es el punto final. ¿Dónde terminamos? ¿Qué ha logrado realmente Trump al afirmar, y en qué aspectos sus afirmaciones se han quedado cortas o no han alcanzado el éxito esperado?
Isgur: Digo que es un punto final porque ha fracasado estrepitosamente. No ha logrado implementar ninguna de sus principales iniciativas políticas mediante decretos ejecutivos de manera efectiva. Pensemos en la Ley de Extranjeros Enemigos, la federalización de la Guardia Nacional, los aranceles internacionales, la ciudadanía por derecho de nacimiento. Estos son los pilares fundamentales de la política presidencial de Donald Trump, sus aspectos sustantivos. Y todos han fracasado, con la excepción de la ciudadanía por derecho de nacimiento, que también fracasará.
Douthat: ¿Qué hay de la campaña de Trump para lo que podríamos llamar represalias legales contra sus enemigos? Esta es otra área donde hubo mucha actividad agresiva. ¿Y quién es un enemigo? Podríamos definirlo incluyendo el objetivo de procesar a James Comey. Podríamos definirlo incluyendo las campañas del presidente contra las universidades y contra los bufetes de abogados. ¿En qué situación se encuentra esa campaña en particular?
Y, de nuevo, hablamos de unas semanas después de que Trump despidiera a su fiscal general, Pam Bondi, lo que parecía estar relacionado principalmente con el caso Jeffrey Epstein, como suele suceder. Pero también existía la sensación de que ella había estado a cargo de la campaña, y que esta no iba bien. ¿Pero cómo se evalúa esa campaña después de un año?
Isgur: Legalmente, ha fracasado en todos los sentidos. No se puede hablar de éxito en la campaña de represalias. Y, por cierto, creo que mi lista es idéntica a la tuya. No se trata solo de los individuos, sino también de las entidades.
Dicho esto, políticamente, creo que ha sido un gran éxito. No creo que a Trump le importe mucho perder en los tribunales. Creo que probablemente esté bastante satisfecho con eso, lo cual...
Douthat: ¿Tú crees? Creo que, al ver el despido de Bondi, pensé: «Aunque ella estaba dispuesta a hacer todo eso por Trump, él seguía sin estar satisfecho». Me da la impresión de que tal vez habría estado satisfecho si tan solo un enemigo presidencial hubiera sido condenado.
Isgur: Bueno, digamos esto: hay una forma de perder con competencia y otra de perder por incompetencia. Creo que al presidente Trump no le gustan las muestras de incompetencia. Van a perder esos casos sin importar quién sea el fiscal.
Pero culturalmente, quiero decir, estamos aquí hablando de ello. Creo que todos podemos señalar áreas que se han visto afectadas. Las universidades son un gran ejemplo, por cierto: todo tipo de cambios universitarios son consecuencia de este esfuerzo.
Me centro en cuestiones legales, pero me resulta obvio que la parte jurídica es solo una pequeña parte del aspecto cultural de la campaña de represalias. Así que no sé, ya veremos qué pasa. Pero la buena noticia es que, legalmente, nada ha funcionado.
Douthat: Piénsalo un momento. ¿Qué hay de la ansiedad liberal de cara a las elecciones de mitad de mandato en torno a las elecciones y el poder electoral? Este también es un ámbito en el que Trump ha amenazado con intervenir, o ha emitido órdenes ejecutivas, sugiriendo la toma de control federal de la legislación electoral. ¿Sigue esto el mismo patrón que acabas de describir, donde solo funciona en teoría?
Isgur: Totalmente. Él emite esta orden ejecutiva sobre las papeletas de voto por correo, y la Constitución dice muy claramente que los estados controlan sus elecciones, sujetos a las regulaciones del Congreso.
Así que, una vez más, volvemos a la misma pregunta que hemos planteado durante las administraciones de Obama, Biden y Trump: un presidente quiere hacer algo, no logra que el Congreso lo apruebe, así que recurre a alguna ley antigua y vaga y piensa: "Oh, el Congreso me otorgó este poder hace décadas. No se preocupe demasiado". Firma una orden ejecutiva y, por supuesto, todo termina en los tribunales.
La diferencia para Trump radica en que las leyes antiguas que está encontrando son menos convincentes e incluso más difíciles de justificar. Y creo que su orden ejecutiva electoral era aún más endeble sobre el papel que muchas de las otras.
Pero, insisto, espero que esto demuestre a la gente que no queremos un gobierno por decreto. O bien el tribunal dirá: «El presidente no tiene la potestad para hacer eso», o, lo que es más probable, el próximo presidente lo eliminará el primer día.
Pensemos en el cambio climático: Obama tenía su plan de energía limpia. Trump lo derogó. Biden llegó al poder. No solo reinstauró el plan de Obama, sino que tiene el suyo propio. Y luego Trump volvió al poder.
Esta no es la manera de gestionar un ferrocarril. Damos un paso adelante, damos un paso atrás, damos un paso adelante, damos un paso atrás. A estas alturas, solo estamos bailando.
Douthat: Pero quiero decir, la razón principal por la que crees que se ha llegado a este punto, a este fracaso, es que el Tribunal Supremo —los tribunales en general, pero el Tribunal Supremo en particular— han dicho que no repetidamente.
Isgur: Una y otra vez.
Douthat: Y esta es la diferencia entre dónde estamos ahora y dónde estábamos hace un año: tenemos muchos ejemplos concretos de la Corte Suprema diciéndole que no a Trump.
¿Se pueden relacionar esos casos con aquellos en los que la Corte Suprema ha respaldado a Trump en materia de poder ejecutivo, que también han sido numerosos? Estos últimos recibieron mucha atención desde el principio. ¿Existe un enfoque coherente por parte de la Corte Suprema respecto a la administración Trump que explique la diversidad de decisiones que hemos tenido?
Isgur: Sí. De nuevo, todas las victorias que ha tenido Trump han sido en ese expediente de emergencia, expediente provisional, expediente en la sombra, o como sea que lo llamemos.
Así pues, las victorias han sido: ¿Cuál será el statu quo mientras se tramita este caso? ¿Entra en vigor la política o no entra en vigor mientras decidimos si es constitucional?
Biden emitió menos órdenes ejecutivas, por lo que hubo menos casos de emergencia. Ganaba un caso en la fase interina, pero lo perdía al final, y viceversa. Así que no hay nada particularmente nuevo, y esas decisiones interinas pueden ser bastante complicadas.
Es muy importante entender el denominador para Trump. En un momento dado, aparecieron titulares sensacionalistas que decían que Trump había ganado 17 casos seguidos, pero ellos eligen qué casos apelar. Hubo más de 100 que no apelaron. Simplemente aceptaron la derrota y perdieron. Así que, en términos porcentuales, a Donald Trump no le está yendo tan bien, ni siquiera en esos casos.
Pero el movimiento jurídico conservador lleva mucho tiempo sosteniendo que las agencias independientes no existen. Podemos remontarnos a los escritos del juez Kavanaugh cuando era un juez de circuito novato, donde habla del problema de los presidentes que basan sus campañas en lo que van a hacer con la economía y luego, al asumir el cargo, se dan cuenta de que en realidad no tienen voz ni voto sobre todos esos aspectos de la economía.
Como resultado, se han creado redundancias en el poder ejecutivo, donde partes del Departamento de Justicia realizan exactamente las mismas funciones que la Comisión Federal de Comercio. La diferencia radica en que el presidente controla a los abogados del Departamento de Justicia, algo que no hace con la Comisión Federal de Comercio. Si eres una corporación o incluso una persona que intenta no infringir la ley, te encuentras en un verdadero caos. No existe la rendición de cuentas política que ha existido tradicionalmente.
Lo que ha sucedido es que Donald Trump está dispuesto a tantear el terreno. Por supuesto, está ganando terreno en esos temas porque los conservadores llevan décadas escribiendo sobre ellos.
Y lo curioso es que, antes de eso, también eran los liberales quienes escribían sobre ellos.
Douthat: ¿Te refieres a que cuando los liberales tenían más probabilidades de ganar la presidencia, había más estudios académicos —estudios liberales— que argumentaban: ¿No sería bueno que el presidente tuviera más control sobre todas sus agencias independientes?
Isgur: Exacto. Me refiero a la doctrina Chevron, esa idea de que los tribunales simplemente se remiten a lo que la agencia cree que es su propio poder, fue idea de Scalia. Era una postura conservadora. Y ahora los conservadores dicen: «¡Uf, la doctrina Chevron! ¡Qué asco!». Así que, supongo que las cosas evolucionan con el tiempo.
Douthat: Exacto. Las coaliciones cambian. Sí, lo he notado. Entonces, básicamente, la interpretación que hace el tribunal del poder presidencial es, como usted lo describe: máxima libertad presidencial en cuanto a lo que se les ordena hacer a las agencias federales y a los elementos del poder ejecutivo. ¿Y dónde están los límites?
Isgur: Máxima libertad presidencial dentro del poder ejecutivo y mínima libertad presidencial frente al Congreso.
Y es curioso: el tribunal decide sobre estas cuestiones y casos individuales, pero también existen tendencias más amplias. Dado que deciden qué casos aceptan, pueden embarcarse en proyectos o procesos que duran varios años.
Douthat: Esculpiendo de nuevo.
Isgur: Sí, sí. Y por eso importa dónde creen que están surgiendo los problemas constitucionales.
Durante mucho tiempo, los problemas que, creo, percibían, surgían del excesivo poder del Congreso frente a los estados, como en el caso de la cláusula de comercio. Así que, en los años 90, el tribunal empezó a decir: «No, no, no, no, no. El Congreso tiene poderes limitados. Y que el Congreso quiera hacerlo no significa que pueda. Hay competencias reservadas a los estados, y el gobierno federal no tiene voz ni voto».
Para cuando llegas al Tribunal Roberts, el problema parece surgir de otro lado. No es que el Congreso esté haciendo demasiado, sino que está haciendo demasiado poco. Así que ahora vemos al tribunal en este viaje de 20 años tratando de controlar al presidente. Imagínalo como hermanos pequeños, y el mayor está sentado sobre el pequeño y este no puede respirar. El tribunal está tratando de lograr que el presidente deje de presionar al Congreso.
No pueden obligar al Congreso a cumplir con su deber, pero pueden esperar que si queda claro que el presidente no puede resolver estos problemas —si un presidente se postula con la promesa de condonar la deuda estudiantil, y hay un proyecto de ley pendiente en el Congreso que no se aprueba— y el presidente simplemente lo resuelve mediante decreto ejecutivo, el Congreso ya no intentará aprobar leyes. Si una de las partes sabe que puede conseguir todo lo que quiere mediante decretos ejecutivos, no necesita ceder.
Así pues, el tribunal ha estado involucrado en este proceso de varias décadas para decir: «No. No pueden hacerlo de esa manera. Deben volver a la mesa de negociación». Todavía no hemos visto que el Congreso acepte esa oferta.
Douthat: Exacto. Ya llegaremos a esa cuestión, la de qué sucede si los intentos del tribunal por moldear el orden constitucional no obtienen cooperación.
Pero para seguir con este tema, básicamente estás diciendo que existe una continuidad fundamental entre la decisión del tribunal de que el intento de Joe Biden de condonar grandes cantidades de deuda estudiantil es inconstitucional porque se trata de una cuestión de formulación de políticas que debería estar reservada al Congreso, y el caso del tribunal que se opuso a Trump en materia de aranceles.
Analicemos un poco más a fondo los aranceles. ¿Por qué en ese caso el tribunal pudo decir: “No importa cuánto poder tenga Trump sobre sus propias agencias ejecutivas, no tiene ese poder”?
Isgur: Volviendo a mi analogía de los hermanos, es como si estuviéramos de viaje y el presidente del Tribunal Supremo estuviera al volante, con los dos niños sentados atrás, dándose codazos. El presidente, dirigiéndose a los niños, les dice: «Señor presidente, quédese en su asiento. Su asiento incluye a todas estas agencias. No son independientes de usted. Usted tendrá más control sobre ellas, pero ellas tendrán menos control sobre todo. Y el Congreso, deje de intentar cederle todo a la presidencia solo porque ya no quiere hacerlo».
Douthat: Exacto. Porque, en la analogía, el Congreso no está molestando al otro hermano. El Congreso es como: "Toma, quédate con mis juguetes". ¿Verdad?
Isgur: Y luego lloran porque no tienen juguetes.
De nuevo, si nos remontamos a esa era progresista, cuando el Congreso comenzó a ceder este poder, mantuvieron dos condiciones. Una era la idea de que existirían agencias independientes, para que el presidente no tuviera la facultad de destituirlas a su antojo. Y la otra era la idea del veto legislativo, mediante el cual el Congreso podía votar en cualquier momento sobre las acciones de esas agencias independientes y rechazarlas.
Lo que el tribunal ha hecho, y que creo que ha sido realmente perjudicial para este equilibrio constitucional, es que ha eliminado esas salvaguardias sin eliminar el poder. Así que el poder sigue acumulándose en el poder ejecutivo a medida que se desvanecen los límites del Congreso. El tribunal eliminó el veto legislativo en la década de 1980, así que ahora el Congreso no tenía ninguna versión.
Douthat: Correcto. En la práctica, eso significa que el Congreso no puede anular los aranceles de un presidente sin tener una mayoría de dos tercios.
Isgur: Sí, sin una mayoría suficiente para anular un veto. Y, por supuesto, al eliminar la independencia de estas agencias, sucede lo mismo: el presidente se vuelve más poderoso, pero los poderes de esas agencias ahora son enormes.
La jueza Kagan mencionó esto durante la vista oral: ¿Deberíamos anular toda la ley? ¿Como la existencia misma de la Comisión Federal de Comercio? ¿No solo su independencia, por ejemplo?
Y hay algo de cierto en ese argumento. Entonces tienes esta presidencia más poderosa...
Douthat: ¿ En el sentido de que la Comisión Federal de Comercio, por su mera existencia, infringe el poder del Congreso? ¿Cuál sería el argumento para obtener...
Isgur: Ese Congreso creó un conjunto de herramientas, y ese conjunto incluía el veto legislativo, la agencia independiente y todo ese poder. No se pueden quitar dos de esas herramientas y decir: "Puedes quedarte con la otra", porque todas las herramientas se integraron. Son un conjunto. Es un ramo.
Así pues, el argumento de Kagan es: desechemos todo y hagamos que el Congreso empiece de cero.
El problema que se repite una y otra vez es que esto debía ser un diálogo entre el presidente, el Congreso y los tribunales. Si el tribunal decide que una ley significa X en lugar de Y, o decide, de entre varias opciones, que se debe usar esta pero no aquella, el Congreso puede intervenir y decir: No, no, eso no es lo que queríamos decir. En realidad queríamos decir esto, y no esto.
El problema que seguimos teniendo es que nadie cree que el Congreso vaya a hacerlo, así que el tribunal se convierte en la última palabra en estas cuestiones. Y eso tampoco funciona.
Douthat: Quiero analizar qué tipo de poderes tiene el presidente frente a la oposición de la Corte Suprema, porque creo que eso también está relacionado con los poderes que la Corte ha reconocido que tiene el presidente, incluso en lo que respecta a la inmunidad presidencial. Pero intentemos hacerlo repasando un par de casos importantes.
Obviamente, los aranceles son el principal ámbito en el que los tribunales se han negado a obedecer al presidente.
Isgur: Correcto.
Douthat: ¿ Acaso esperas que también digan que no a la ciudadanía por derecho de nacimiento?
Isgur: Absolutamente.
Douthat: ¿Y cuál será el argumento o razonamiento del tribunal en ese caso?
Isgur: Bueno, ese es el problema para la administración. Tienen que ganar en, digamos, cinco frentes diferentes para ganar siquiera, y el otro bando solo necesita ganar en uno.
Una versión de esto es de la que hemos estado hablando. El Congreso no le dio al presidente la facultad de redefinir esto. Tienen una ley de 1952. Tiene el mismo lenguaje que la 14.ª Enmienda: «Todas las personas nacidas en los Estados Unidos y sujetas a su jurisdicción serán ciudadanos». Y el tribunal simplemente dirá: Miren, si el Congreso quiere hacer algunos ajustes más al respecto —por ejemplo, que alguien que ha estado aquí con una visa de turista por menos de seis meses, su hijo no es automáticamente ciudadano— ya veremos cuando llegue el momento. Tal vez sea constitucional, tal vez no lo sea. Pero en cualquier caso, el presidente, actuando solo, no tiene ninguna facultad para hacer esto. No vamos a andar con tonterías con órdenes ejecutivas sobre quién es ciudadano en este país. El presidente dice que su definición es solo prospectiva. ¿Qué pasa si el próximo presidente dice que la suya es retrospectiva? ¡Qué desastre!
Otra versión es que van directo al grano y dicen: La 14.ª Enmienda —que contiene el texto que les acabo de mencionar— ya resolvió esta cuestión. Y se aplica a todos, excepto a los diplomáticos, básicamente. Porque «sujeto a su jurisdicción» simplemente significa que, estando aquí, podríamos arrestarlo por un delito.
Douthat: Exacto. Cualquiera que no tenga inmunidad.
Isgur: Bien. Así que ya hemos terminado con eso. Y creo que eso generaría diferentes mayorías en el tribunal. El presidente ha querido emitir fallos más limitados con mayorías más amplias. Pero también se puede ver en este caso que quieren zanjar la cuestión de una vez por todas y no tentar al Congreso a aprobar una ley para luego volver a empezar.
Douthat: ¿Pero adivinarías que el resultado sería entre 7-2 y 9-0?
Isgur: Correcto. Y ese es el rango.
Douthat: Vale. Bien. Me gusta obtener predicciones reales en estas conversaciones.
¿Qué otros factores, además de la ciudadanía por derecho de nacimiento, crees que guardan relación con alguna de las cuestiones que hemos estado tratando?
Isgur: Entonces, dos casos importantes. Son casos importantes desde el punto de vista cultural, pero creo que también son casos importantes para el tribunal en esta conversación sobre la separación de poderes. El caso del voto por correo, sobre si Mississippi puede tener una ley estatal que diga que aceptan votos por correo cinco días después del día de las elecciones: la pregunta es si el Congreso, al decir que hay un día de elecciones, quiso decir, como dijo uno de los defensores, que uno debe "consumar" la elección ese día, no solo haber votado, sino que ese voto debe ser recibido por un funcionario electoral estatal, o si el día de las elecciones no significa nada en particular, aparte de que uno debe votar, y los estados pueden establecer estas reglas como mejor les parezca. Algunos estados pueden establecerlo en dos días, otros estados pueden decir: "No, solo el día de las elecciones", y Mississippi puede decir cinco días.
Lo que me resulta interesante de este caso es que, una vez más, el hecho de que el tribunal tenga la última palabra es lo que lo convierte en un problema. Así que me interesará mucho ver, sea cual sea el fallo del tribunal, cómo responden los otros dos poderes del Estado. Porque, insisto, creo que el tribunal está intentando impulsar a estos poderes a que respondan de verdad.
El otro caso similar es el de asilo: si una persona que llega a la frontera sur puede solicitar asilo sin importar las circunstancias, o si la administración puede impedirle el acceso al control fronterizo y, por lo tanto, negarle la posibilidad de solicitar asilo.
Repito, se trata simplemente de una ley del Congreso, de lo que el Congreso quiso decir y de cómo el tribunal la aplica en este caso concreto. El Congreso podría aclararlo mañana. En lugar de decir «llega a Estados Unidos», podrían cambiarlo a «llega a un puerto de entrada» o «se encuentra en el territorio continental de Estados Unidos».
Douthat: Pero ese es un gran ejemplo de un área donde un presidente republicano diferente, al llegar a un panorama donde la administración anterior había utilizado una interpretación más liberal de esta ley para permitir la mayor ola de migración en la historia reciente de Estados Unidos, habría dicho: "Bien, tenemos esta ley de asilo que Joe Biden usó de esta manera ridícula. Cambiemos la ley". Y Trump no ha hecho nada de eso.
Isgur: Nada.
Douthat: No hay ninguna revisión de las leyes de asilo pendiente en el Congreso, ni nada por el estilo. Simplemente da por sentado que se combina el poder ejecutivo con una Corte Suprema favorable.
Pero en este caso, tal vez funcione y consiga el resultado político que desea.
Isgur: Tal vez. Pero, de nuevo, si realmente te importa este tema y estás de acuerdo con la administración Trump, el próximo presidente demócrata que asuma el cargo puede cambiarlo de inmediato con solo chasquear los dedos. Así que, en realidad, no has ganado nada, pero tampoco has perdido nada, y ese es el problema que parece que tenemos ahora mismo.
Lo que hace que Trump sea un caso un tanto singular es que Joe Biden sí intentó impulsar una legislación sobre la condonación de la deuda estudiantil.
Douthat: Correcto. Falló.
Isgur: Fracasó. Obama intentó impulsar una ley de inmigración. Fracasó. Trump ni siquiera lo ha intentado. Y recuerden que antes de las elecciones, de hecho, les dijo a los republicanos que no votaran a favor de los cambios en la legislación migratoria, porque da la impresión de que quería gobernar por decreto, porque eso le resulta más divertido.
Douthat: Sí. Así que, lo más probable es que Trump consiga algunas victorias, pero sufrirá dos grandes derrotas: la ciudadanía por derecho de nacimiento y los aranceles. Ambos son temas muy importantes. La ciudadanía por derecho de nacimiento es más importante para la base republicana o conservadora. Los aranceles, obviamente, son un tema que le preocupa mucho a Trump.
Hace un año se habló mucho, incluso en este programa , sobre qué haría falta para que Trump desafiara al tribunal. En la práctica, el presidente ha sufrido una serie de reveses que han provocado airadas diatribas en las redes sociales. Ha intentado sortear la decisión, pero, en definitiva, Trump ha aceptado la potestad del tribunal para bloquearlo.
¿Continuará esa tendencia? ¿Existe algún escenario en el que Trump actúe, al estilo de Andrew Jackson, desafiando a la Corte Suprema?
Isgur: En realidad, no en ninguno de los casos que tenemos hasta ahora. En primer lugar...
Douthat: Bueno, aún no lo ha hecho. Pero, ¿qué hay de la ciudadanía por derecho de nacimiento, por ejemplo?
Isgur: Lo que quiero decir es que, en los casos pendientes que tenemos que analizar, realmente no hay opción de desafiar al tribunal. El tribunal se ha caracterizado, a lo largo de toda nuestra experiencia estadounidense, por estar en desacuerdo con presidentes poderosos.
Mi argumento es que esto, de hecho, ha consolidado su legitimidad como rama independiente del poder judicial. Solo ha habido 17 presidentes del Tribunal Supremo y unos 50 presidentes de Estados Unidos. Estos tipos miran a su alrededor y piensan: «Te sobreviviremos a ti, al próximo y al próximo. Sin problema».
En lo que respecta a la ciudadanía por derecho de nacimiento, por ejemplo, si la Corte Suprema, como predigo, dice: "No, Donald Trump no puede hacer eso mediante una orden ejecutiva", eso sería prácticamente el fin para Donald Trump.
Douthat: Bueno, para analizar el escenario más paranoico, porque creo que hay mucha gente que lee The New York Times que contempla estos escenarios, lo que no hemos comentado es el fallo del tribunal sobre la amplia inmunidad ejecutiva frente a enjuiciamientos y acciones legales. Este fue un fallo importante antes de que Trump llegara al poder. Creo que se puede argumentar que el tribunal lo interpretó tanto para proteger a Biden de un posible procesamiento por parte de Trump, como para proteger a Trump mismo.
Independientemente de eso, creo que con ese trasfondo, los temores sobre lo que un presidente puede hacer se han intensificado. Existe la sensación de que, bueno, el tribunal le otorgó al presidente toda esta inmunidad, así que ¿acaso no puede usarla para conceder indultos descabellados y hacer todo tipo de cosas, sabiendo que al final, incluso si no funciona, no será procesado?
¿Qué opinas de ese argumento? Porque, sin duda, Trump no ha tenido reparos en conceder indultos por corrupción.
Isgur: No. [Risas.]
Douthat: Exacto. Entonces, ¿cómo tranquilizarías a alguien, si tuvieras que tranquilizarlo, diciéndole que eso es poco probable?
Isgur: Si alguien estuviera asesorando legalmente a un presidente, le diría que esa decisión sobre la inmunidad no debería influir en su forma de actuar. Debería actuar como si nunca hubiera sucedido, porque desconocemos qué tipo de inmunidad le otorga realmente.
Independientemente de la inmunidad de la que pueda gozar Donald Trump, o cualquier presidente —y realmente considero que la decisión sobre la inmunidad es un preludio de futuras decisiones similares—, no se sabe mucho al respecto. Hay muchísimas preguntas sin respuesta.
Así que no me fiaría en absoluto de eso si estuviera asesorando legalmente a un presidente, especialmente si el presidente dijera: "Oye, te indultaré por un futuro delito que cometas por orden mía de ignorar la decisión de la Corte Suprema y hacer esto". Esa gente irá a la cárcel y luego podrán discutirlo.
Simplemente no creo que haya muchos funcionarios del poder ejecutivo que disfruten jugando a la lotería con el presidente Trump.
Douthat: Bien. Hablemos un momento del tribunal en sí. Hemos estado hablando de sus poderes y de cómo influye en el país. Pero, obviamente, no existe; existen nueve personas.
Parte del objetivo de su libro es desentrañar la dinámica de poder real dentro de esta institución increíblemente poderosa. Así pues, en resumen, ¿cómo percibe la actual división en el tribunal, más allá de la amplia mayoría conservadora y la minoría liberal?
Isgur: Me encanta comparar a los jueces Gorsuch y Kavanaugh porque son muy parecidos. Ambos son hijos de madres influyentes en el área de Washington D.C. Van al mismo instituto.
Trabajan en la administración de George W. Bush. Ah, se me olvidaba mencionar que también son asistentes legales del mismo magistrado en la Corte Suprema durante el mismo período. Pasan a formar parte del tribunal de circuito al mismo tiempo. Llegan a la Corte Suprema, nominados por el mismo presidente con menos de 18 meses de diferencia. Son creaciones de la Sociedad Federalista a las que se les otorga el sello de "magnífica justicia conservadora".
Kavanaugh era más propenso a estar de acuerdo con los demás magistrados, incluidas Sotomayor y Kagan. Jackson es la única excepción, y luego Gorsuch.
Así que hay que encontrar otra forma, aparte de la ideología, de explicar por qué estos tipos se repelen en sus opiniones. Son los únicos dos magistrados que intercambiaron puestos entre el caso de la federalización de la Guardia Nacional, que Trump perdió, y el caso de los aranceles, que también perdió Trump.
Douthat: Pero teniendo en cuenta esa singularidad, parece que sigue habiendo una especie de división 3-3-3 en la cancha.
Isgur: Totalmente.
Douthat: Tres magistrados que, al menos para el observador casual, parecen estar más a la derecha; tres que son conservadores pero de centroderecha, y que oscilan entre ambos extremos y actúan como votos decisivos; y tres que son más liberales.
¿Así es como definirías los tres grupos?
Isgur: No exactamente. Creo que lo que acabas de describir es un espectro ideológico horizontal. Pero también creo que existe uno vertical, que es el institucionalismo. Se puede entender como respeto por el precedente, considerar al tribunal como una voz unificada, pensar en su legitimidad y credibilidad a lo largo del tiempo y a través de los demás poderes. Pero eso también es un espectro. Y parece ser, sobre todo, algo muy variable.
Sin embargo, vemos a los presidentes dedicar mucho tiempo a pensar en ese eje horizontal y a asegurarse de tener a alguien que vaya a dictar sentencia correctamente sobre cualquier tema específico de la guerra cultural del momento, cuando en realidad el eje vertical es el responsable de qué casos decide aceptar la Corte Suprema, con qué amplitud o restricción los decide, ya sea por 6-3, 7-2, 8-1 o 5-4. Eso tiene mucho más que ver con ese eje, y es curioso que los presidentes aún no parezcan haberse dado cuenta.
Douthat: Dame solo dos contrastes —uno conservador y otro liberal— de personas con un alto y un bajo nivel de institucionalismo.
Isgur: Sí, claro. Kagan y Kavanaugh son ambos firmes defensores de las instituciones. Moderarán sus posturas para obtener mayorías más amplias en el tribunal. Es mucho menos probable que escriban opiniones concurrentes separadas con sus propias interpretaciones particulares de la ley. La jueza Kagan ha calificado las opiniones concurrentes como un simple " Oye, tengo una idea y quiero compartirla". Rechaza por completo la idea de tener este tipo de opiniones.
¿Los partidarios de la independencia institucional, mis defensores de la justicia no institucional? Gorsuch y Jackson, sin duda. En el libro me he referido al juez Gorsuch como el "gran concurrente", en honor, por supuesto, al gran disidente, John Marshall Harlan. Escribirán por separado sobre sus propias interpretaciones de la ley. No les importará mucho el precedente —"Lo que decidieron esos jueces no es asunto mío. Esto es lo que pienso de este caso ahora mismo"— y tampoco reflexionarán mucho sobre el tribunal como institución a lo largo del tiempo.
De nuevo, eso te lleva a tomar malas decisiones que tienen en cuenta todo tipo de cosas que no te corresponden. Tu trabajo es simplemente leer la Constitución, decir lo que dice la Constitución, y punto. Esos son mis institucionalistas de bajo nivel.
Douthat: Pero también hay una especie de 3-3-3 bastante claro, o tal vez, Gorsuch, estoy de acuerdo, tal vez sea inclasificable. Los tres primeros son los más conservadores en cualquier tipo de informalidad. Seamos simples.
Isgur: Seamos informales.
Douthat: Bueno, no. Es decir, creo que es importante insistir en la evidencia que vemos y oímos. Sí, los jueces se extralimitan constantemente y tienen todo tipo de excentricidades. Pero al final, en los casos importantes, diríamos que hay tres jueces que son los más de derecha, tres que son de centro-derecha y tres que son liberales. ¿Verdad?
Isgur: No estoy seguro de que Thomas, Alito y Gorsuch sean más conservadores que el jefe [Roberts], Kavanaugh y Barrett.
Douthat: Vale.
Isgur: Creo que son más bien idiosincrásicos. En el libro, los llamo tejones de miel conservadores. Cada uno es un solista. Pero dependiendo del tema, pueden cambiar radicalmente de postura respecto al conservadurismo, y esto se reduce a una definición de lo que significa ser conservador, y ni siquiera en eso se ponen de acuerdo.
Creo que va a ser muy difícil para cualquiera predecir el resultado de los casos si lo único que se tiene en cuenta es la ideología y qué jueces son más conservadores que otros.
Douthat: ¿Cuál de los jueces de postura intermedia cree que es el más influyente? Porque, repito, crecí en un mundo donde durante mucho tiempo lo único que se necesitaba para saber cómo iba a fallar el tribunal era psicoanalizar a Sandra Day O'Connor y a Anthony Kennedy.
Isgur: Correcto.
Douthat: Y entonces O'Connor se retiró, y por un tiempo fue como: Anthony Kennedy está al mando de la Corte Suprema. Él es nuestro rey filósofo.
Entre Roberts, Kavanaugh y Barrett no hay ningún filósofo supremo. Pero, ¿hay algún magistrado que usted considere que define al tribunal en este momento?
Isgur: Me encanta la pregunta de quién es el juez más influyente, porque nos lleva a una cuestión muy interesante sobre lo que significa tener influencia a lo largo del tiempo.
Sí, el juez Kennedy influyó mucho en el resultado de los casos. Si nos basamos únicamente en ese criterio, es Kavanaugh. Ha votado en la mayoría más que cualquier otro juez en la era moderna, incluso más que el propio juez Kennedy.
Douthat: Eso es realmente interesante.
Isgur: Entonces, marque esa respuesta. Por otro lado, cuando analizamos esa época del tribunal, no consideramos que el juez Kennedy haya sido influyente en el proyecto legal, sino que pensamos que el juez Scalia fue el más influyente. En ese sentido, creo que se puede comprender mejor el proyecto que la jueza Jackson cree estar llevando a cabo. O el juez Thomas, por ejemplo, con su enfoque en el texto, la historia y la tradición. En algunos periodos, su participación en la mayoría ha sido menor que la de cualquier otro juez. Sin embargo, lo consideramos bastante influyente, porque no siempre se trata de ser el quinto voto y estar en la mayoría.
Douthat: Correcto. Pero Kennedy no tuvo influencia a largo plazo, en parte porque se comportaba como un rey filósofo y cada decisión parecía emanar de su interpretación muy idiosincrásica y personal del estado del alma estadounidense.
Alguien como Barrett, sin embargo, se encuentra en una posición similar a la de Kavanaugh o Kennedy antes que ella, pero es una teórica acérrima al estilo de Scal. Por lo tanto, cuando forma parte de la mayoría, creo que intenta fundamentar la decisión en la teoría en mayor medida que Kavanaugh o Roberts.
¿Eso significa que apostarías por ella como la influencer, solo dentro de ese grupo?
Isgur: Sí. Sin duda, al igual que el tipo de Dos Equis, es la jueza más interesante del mundo, porque está trabajando en este proyecto de formalismo. [Risas.]
Douthat: Todos los invitados de "Interesting Times" son las personas más interesantes del mundo, así que me alegra saber que ella cumple con los requisitos.
Isgur: [Risas.] Por supuesto.
Está trabajando en este proyecto de formalismo. Está haciendo algo distinto a como lo hacía el juez Scalia. Está haciendo algo distinto a como lo hacen los demás magistrados. Lo interesante es que, si bien es muy conservadora —si se trazara ese espectro en cualquier definición de conservadurismo de la Sociedad Federalista—, ha fallado en contra de la administración Trump más veces que los demás magistrados conservadores.
Por cierto, Gorsuch tiene la particularidad de haber fallado en contra del gobierno más que ningún otro juez, porque es nuestro libertario del YOLO. [Risas.]
Douthat: Exacto. Es coherente. Está en contra de Biden. Está en contra de Trump. Está en contra de todos ellos.
Isgur: Sí. Es el único disidente en este caso fiscal del IRS. Eso es como, ¿a quién le importa? Excepto que él dijo: No, al diablo con el IRS. Siempre son los malos.
Lo que Barrett está haciendo es lo que todos están observando, aunque no sea la más probable para ser el quinto voto, sino porque existe la sensación de que está influyendo en el tribunal más allá de ser simplemente el voto decisivo.
Douthat: ¿Y qué hay de los liberales? Ya mencionaste que la jueza Jackson claramente está pensando a largo plazo, en el sentido de que escribe votos disidentes que no hay ninguna posibilidad de que alguno de los jueces conservadores apoye. Pero la teoría es que básicamente estás tratando de establecer una interpretación de todas estas decisiones que estará disponible para una futura mayoría liberal cuando llegue el momento de revertir las decisiones del tribunal conservador.
Hablemos de ella, pero luego hablemos de cómo eso es diferente, sin duda, de lo que hace la jueza Kagan. Y tengo curiosidad por saber dónde cree que encaja la jueza Sotomayor en todo esto, porque lo que usted hace en su voto particular suele ser muy interesante.
Isgur: Bueno, aclaremos que su antigüedad es la misma. Si estás en la mayoría, el magistrado de mayor antigüedad en la mayoría es quien asigna la opinión. Y si estás en la disidencia, el magistrado de mayor antigüedad en la disidencia es quien asigna la opinión disidente.
La jueza Sotomayor es la magistrada liberal de mayor antigüedad. En ese sentido, es la gran disidente de este tribunal. Ella redactará los votos disidentes en los casos más importantes: el voto disidente principal. La jueza Jackson, en cambio, escribe mucho más, con un tono más conciliador, donde puede haber un voto disidente principal de la jueza Sotomayor, y luego otro voto disidente de la jueza Jackson. Una vez más, es antiinstitucionalista. Considera que su trabajo es fundamentalmente diferente.
Cada magistrado firma su nombre en la primera página de la Biblia de John Marshall Harlan antes de asumir el cargo. Su retrato se exhibe en la sala de sesiones mientras votan. Es el magistrado que, según ellos, es su guía. Fue el único disidente en el caso Plessy contra Ferguson, defendiendo el derecho de Luisiana a los vagones de tren separados. La posteridad ahora afirma que tenía razón. Y es esta idea la que sostiene que, en el momento, uno no debe dejarse influir por la cultura, la opinión de la mayoría, la educación recibida ni nada más. Su trabajo consiste simplemente en decir lo que exige la Constitución, y es entonces cuando el tribunal demuestra su valía.
Todos los magistrados quieren ser como John Marshall Harlan. Todos quieren evitar ser como Roger Taney, el presidente del Tribunal Supremo que decide el caso Dred Scott. Y la pregunta es cómo intentan lograrlo.
Y para —
Douthat: Pero muchos de ellos no quieren ser John Marshall Harlan todo el tiempo. Este es el equilibrio donde, si observamos a la jueza Kagan, parece muy claro que está tratando de imaginar una jurisprudencia liberal que podría hacerse con el control del tribunal con solo cambiar uno o dos escaños, mientras que el juez Jackson está imaginando una jurisprudencia liberal que requeriría cambiar cinco escaños. Y eso es muy diferente, ¿verdad?
Isgur: Sí. El semestre pasado vimos varias decisiones de 7-2, donde Kagan se desmarcó de Sotomayor y Jackson. Incluso el caso Chiles de este semestre sobre la terapia de conversión y la Primera Enmienda fue de 8-1. Jackson sigue sola.
Jackson no está loco. Tras la salida de Franklin D. Roosevelt del cargo, la Corte Suprema contaba con nueve jueces nombrados por demócratas. En 1992, la Corte Suprema tenía ocho jueces nombrados por republicanos. Estos cambios ocurren más rápido de lo que pensamos.
La corriente jurisprudencial liberal ha tenido serias dificultades para encontrar un sustituto para el constitucionalismo vivo. Todos recurren a versiones del textualismo y el originalismo, especialmente ahora que estas metodologías se oponen a las acciones de Donald Trump.
Mientras los liberales buscan cuál será esa metodología jurisprudencial, Jackson intenta definir una, y Kagan intenta definir otra diferente. Ella es la jueza estratégica. Constantemente intenta recordarles a los demás jueces: No olviden que deben ser coherentes. Recuerden esto otro que hicieron. Busquen coherencias en eso. O miren este argumento originalista. ¿Acaso no son originalistas? ¿Qué pasa si eliminamos esto y limitamos esta decisión? ¿Qué pasa si no tomamos este caso?
Así que Kagan está ganando todo tipo de cosas tras bambalinas. Y Jackson dice: No, no me voy a ocupar de la estrategia. No vamos a trabajar tras bambalinas. No voy a limitar las opciones. ¿A quién le importan las opciones? Voy a escribir en casi todos los casos.
Douthat: ¿Crees que se trata principalmente de una diferencia intelectual o de una diferencia de temperamento?
Isgur: Temperamental, sí.
Douthat: ¿Entonces el tipo de persona que usted presenta ante el tribunal importa tanto o más que sus compromisos jurisprudenciales formales?
Isgur: Sí. Y los presidentes se han preocupado tanto por estos compromisos ideológicos que no han prestado atención al temperamento en absoluto. Y el temperamento está determinando qué casos acepta el tribunal y con qué amplitud o restricción los decide, mucho más que las cuestiones ideológicas.
Douthat: El temperamento también se relaciona con una de las decisiones más importantes que toman los jueces: cuándo retirarse. Una decisión que transformó profundamente el tribunal fue la de Ruth Bader Ginsburg, quien decidió permanecer en el cargo un mandato más.
Se habla mucho, en realidad, tanto de Samuel Alito como de Clarence Thomas, pero sobre todo se trata de la posible jubilación de Alito, en una situación en la que un presidente republicano puede nombrar a su sustituto y un Senado republicano puede confirmarlo, algo que quizás no ocurra hasta dentro de dos años, cuatro años, o incluso mucho más.
¿Crees que se va a retirar?
Isgur: Es una decisión muy difícil. No hay ningún indicio de que el juez Thomas quiera irse. Por eso todos estamos ignorando esa posibilidad. En cuanto al juez Alito, hay pruebas en ambos lados. Por un lado, tiene nietos gemelos y nunca ha parecido una persona muy sociable. Por otro lado...
Douthat: Pero tal vez eso signifique que no le gustan los nietos gemelos. Nunca se sabe, ¿verdad?
Isgur: [Risas.] ¡Creo que todo el mundo adora a sus nietos!
Douthat: O sea, no. A todo el mundo le gustan sus nietos gemelos. Pido disculpas al juez por la imputación. Continúe.
Isgur: Va a publicar un libro, y eso ha dado mucho que hablar porque el lanzamiento del libro coincide con la primera semana de los alegatos orales.
Douthat: ¿En el próximo semestre?
Isgur: Sí, en octubre. Por un lado, este es su primer libro. Un libro se vende mucho mejor si eres juez activo de la Corte Suprema. Por otro lado, no estás haciendo una gira de presentación porque es durante esa semana que tienes que asistir a la audiencia oral. Pero claro, este es el juez Alito: no hacer una gira de presentación es una ventaja, no un inconveniente. Así que es difícil saberlo.
Dicho esto, sin duda todos estamos haciendo nuestras listas de preseleccionados y aceptando apuestas.
Douthat: Hablemos de esas apuestas sobre posibles reemplazos. Acabamos de hablar de la dinámica entre los liberales, pero la dinámica en la derecha es en sí misma increíblemente compleja.
Por un lado, tenemos el abanico habitual de posibilidades ideológicas. ¿Prefieres otro juez de la Sociedad Federalista creado en laboratorio? ¿O prefieres a alguien que represente el tipo de constitucionalismo del bien común que algunos teóricos conservadores han adoptado?
Pero luego está el propio Trump, que está furioso con los jueces que él mismo designó, a quienes Leonard Leo y la Sociedad Federalista le impusieron, y que lo han traicionado de diversas maneras. No es descabellado suponer que quiere un adulador, un títere y un compinche en la Corte Suprema.
¿Qué se obtiene entonces de esa combinación? ¿Qué tipo de candidato?
Isgur: Cuando analizamos las nominaciones de Donald Trump para los tribunales de circuito, todas se parecen mucho y son todas de jueces novatos. Todas tienen los mismos currículos que siempre han tenido los jueces de la Sociedad Federalista. Por cierto, cada vez estoy más convencido de que eso es algo malo. Estamos limitando demasiado el abanico de currículos posibles.
Según ese criterio, todo apunta a que su nominación a la Corte Suprema provendría de los tribunales de apelación. El juez Andy Oldham, del Quinto Circuito, fue asistente del juez Alito. Actualmente, tres de los nueve magistrados han reemplazado al magistrado para quien trabajaron como asistentes: el actual presidente del Tribunal Supremo reemplazó al anterior, el juez Kavanaugh reemplazó al juez Kennedy y el juez Jackson reemplazó al juez Breyer.
Por eso, probablemente esté en lo más alto de la lista de candidatos de todos ahora mismo, pero eso no es necesariamente algo bueno.
Douthat: Correcto. Pero aun así, parece que Alito ha sido el juez con más probabilidades de ponerse del lado de la administración Trump en muchos casos clave.
También es un jurista serio y respetado, y no se le considera un compinche ni un adulador. Por lo tanto, parece que el perfil de Alito es el punto de encuentro entre el deseo de Trump de contar con el apoyo de la Corte y la posibilidad de que un juez sea confirmado.
¿A quién nomina Trump cuando se percibe que es simplemente una elección de Trump y la confirmación del Senado está en duda?
Isgur: Creo que el candidato ideal para Trump es probablemente el procurador general D. John Sauer. Lo interesante es que su confirmación sería bastante sencilla. Tiene un currículum impecable y ha demostrado lealtad a Trump. Elena Kagan, por supuesto, fue procuradora general y no había sido jueza de circuito antes de ingresar al tribunal, así que John Sauer seguiría fácilmente ese mismo patrón.
Creo que, si queremos seguir avanzando en ese sentido, probablemente llegaremos a Todd Blanche a continuación.
Douthat: ¿Quién es el fiscal general interino tras el despido de Pam Bondi?
Isgur: Exacto. Está Aileen Cannon, la jueza de distrito que falló a favor de Trump en algunas mociones y asuntos cuestionables relacionados con el caso de los documentos clasificados. Oigo mencionar su nombre a menudo, pero la mayoría de las veces la gente se ríe después, como si fuera una broma pesada. Pero a Trump no le molesta hacer bromas pesadas.
Douthat: Su libro es un respaldo al tribunal como institución.
Isgur: Correcto.
Douthat: En el sentido de que usted argumenta que, en una situación difícil, por decirlo suavemente, está sirviendo bien al país. Estoy de acuerdo en que el tribunal está haciendo un buen trabajo en circunstancias difíciles, pero crecí con una visión conservadora común que decía que es malo para la democracia estadounidense que tantas cuestiones cruciales —cuestiones de la guerra cultural, tal vez especialmente, pero no solo esas— se resuelvan en última instancia con votos de 5 a 4 de un grupo de abogados cada vez más provenientes de universidades de la Ivy League. Y sigo compartiendo esa opinión, aunque ahora esa decisión final coincide mucho más a menudo que hace unos 20 años con mis propias preferencias políticas.
¿Y tú? ¿Eras escéptico respecto a los tribunales hace 15 años en ese sentido?
Isgur: Oh, creo que todo lo que dices sigue siendo cierto y totalmente coherente con la idea de que esta institución sea la última rama del poder que queda. Este es el problema al que nos enfrentamos: se necesita que el Congreso vuelva a intervenir para que todo esto funcione. El tribunal no puede mantenerse como una institución por sí solo.
Y, por cierto, defiendo la institución. Eso no significa que no se puedan criticar las decisiones del tribunal ni que no se pueda pensar que fueron erróneas. Se trata más bien de que la idea de "abolir la Corte Suprema" no tiene sentido cuando la Corte Suprema es el único poder que se opone a la mayoría. Lo cual nos lleva a tu argumento: debe usar esa oposición con moderación. No está destinada a ser una especie de órgano rector, como nueve guardianes platónicos que dicen: "Esta es la respuesta que creemos que es la mejor".
El presidente Lyndon Johnson dijo la famosa frase: "¿Para qué enmendar la Constitución si el juez Douglas puede hacerlo en una tarde? No queremos eso. Y ese es el tribunal imperial al que te refieres".
No creo que tengamos una corte imperial por necesidad. Creo que la tenemos por elección, porque no votamos. No creamos los incentivos necesarios para que los congresistas sean elegidos y legislen.
Douthat: Pero en la medida en que esa decisión se toma bajo condiciones en las que la Constitución, al menos según la interpretación de Marbury v. Madison —y existen otras interpretaciones, pero según la interpretación a través de la revisión judicial—, la Corte Suprema de los Estados Unidos tiene un poder desmesurado en comparación con muchas otras democracias modernas. Es una corte inusualmente poderosa.
Y algunos dirían: Bueno, los problemas del poder presidencial, el debilitamiento del poder del Congreso, son lo que cabría esperar cuando el sistema, por su naturaleza, concentra ciertos tipos de poder en el poder judicial de esta manera. Existe una razón por la que el Congreso abdica.
Y esas personas —que antes eran de derecha, pero ahora están más a la izquierda— podrían decir: Tal vez si debilitamos el tribunal hasta cierto punto, o si debilitamos el poder de los jueces y establecemos límites de mandato, por ejemplo, o si cambiamos la forma en que está estructurado el tribunal, tal vez eso le quite algo de poder y luego ese poder vuelva al Congreso.
¿Qué opinas de ese argumento?
Isgur: Sugiero varias reformas al final del libro. Podríamos acabar con la práctica de elegir foro judicial mañana mismo. Creo que es sumamente peligroso para el poder judicial como rama del gobierno. Esta idea de que uno puede elegir al juez que conoce su caso... no importa cuán imparcial sea el juez, si todos saben que una de las partes lo eligió, no va a quedar bien parado. Y podríamos solucionarlo fácilmente.
Contar con un código ético vinculante. Sugiero enmiendas a la Constitución, la primera de las cuales debería facilitar su modificación. Por cierto, también se debería reducir el umbral de condena para un juicio político. En resumen, se trata de generar mayor rendición de cuentas y un poco más de dinamismo, justo lo que creo que usted busca.
Lo que les advertiría es lo siguiente: Fíjense en la bonita valla de Chesterton. Antes de empezar a derribarla, asegúrense de saber qué hay al otro lado.
Por ejemplo, la limitación de mandatos suena bien. Cada presidente podría nombrar a dos jueces del Tribunal Supremo. Esos magistrados ejercerían durante 18 años. Esto generaría mucha más coherencia.
Douthat: Exacto. No confiarías, literalmente, en los designios de la divina providencia para decidir cuándo muere un juez y es reemplazado.
Isgur: Hay muchos conservadores y liberales que sienten curiosidad por la limitación de mandatos. Me gustaría desmitificar esa idea basándome en cuáles serán los efectos de segundo y tercer orden.
En primer lugar, si cada presidente tiene automáticamente dos candidatos, esos dos serán nombrados con antelación y, finalmente, formarán parte de la misma candidatura, haciendo campaña con el presidente. Tendríamos al presidente, al vicepresidente y a dos magistrados del Tribunal Supremo. Esto cambiaría quién llega a ser magistrado del Tribunal Supremo, al igual que cambió quién llega a ser presidente. Ya no elegiríamos al mejor presidente, sino a la persona más capacitada para postularse a la presidencia.
En segundo lugar, cuando esas personas estén listas para dejar el cargo después de 18 años, querrán otro trabajo. ¿Y si aspiran a ser fiscal general? ¿Confiarías en sus decisiones antes de que dejen el tribunal si están buscando un puesto en el gabinete?
¿Y si quieren unirse a una corporación por mucho dinero? ¿Y si los demás magistrados saben que este presidente ha sido elegido y que está a punto de nombrar a su segundo juez para el tribunal, así que posponemos estos casos hasta que ese juez se incorpore, porque creemos que decidirá mejor? Esto restará independencia al tribunal. Creo que la confianza en el tribunal se deteriorará bastante.
Y recuerden, el tribunal no está diseñado para rendir cuentas democráticamente. Su función es contrarrestar la mayoría para proteger la Primera o la Cuarta Enmienda. Queremos que se oponga a estas mayorías frágiles y efímeras en nuestra sociedad pluralista.
Y si se obtiene una mayoría suficientemente amplia, se enmienda la Constitución. Si se logra una mayoría lo suficientemente prolongada y la cultura ha cambiado, se nombran nuevos magistrados para la Corte Suprema que reflejen ese cambio. Pero cuidado con alterar los incentivos de estos magistrados, porque su independencia es su mayor fortaleza.
Douthat: En cierto modo, estoy de acuerdo con ese argumento. Sin duda, puedo imaginar todo tipo de consecuencias imprevistas que se derivan de convertir al Tribunal Supremo en una institución con mandatos limitados.
Cuando describes un mundo mejor que implica grandes cambios en el proceso de enmienda o cosas por el estilo, me parece bastante irrealista. Y cuando miro hacia adelante, desde donde estamos hasta donde vamos, parece que Donald Trump probablemente no se enfrentará a una batalla existencial constitucional con la Corte Suprema, en parte porque ahora mismo es muy impopular y no tiene la fuerza necesaria para lograrlo.
Pero me parece que, a largo plazo, tendríamos una presidencia imperial (no la llamaremos corte imperial, pero sí una corte muy poderosa) y un Congreso debilitado. Preveo una especie de crisis constitucional en el futuro, provocada por este choque entre la corte y el presidente.
Me gusta el tribunal ahora mismo, pero no me gusta el presidente. Sin embargo, el presidente es electo y el tribunal no. Y no estoy seguro de cómo terminará todo esto.
Eso no es tanto una pregunta como una…
Isgur: Comentario. [Risas.]
Douthat: Bueno, es una especie de profecía sombría. Me gustaría saber si usted tiene una visión más optimista sobre los próximos 15 años de la historia judicial.
Isgur: Creo que nuestra política está cambiando, y la política, por supuesto, es consecuencia de la cultura.
Douthat: Es más bien un remolino. Seguramente todo viene después de todo lo demás. Pero no, continúa.
Isgur: [Risas.] La audiencia de los reality shows está cayendo en picada, y tal vez también hayamos terminado con nuestra era de candidatos de reality shows. Y tomará un tiempo, pero cuando la gente se dé cuenta, una y otra vez, de que estas órdenes ejecutivas en realidad no están funcionando, de que no estamos resolviendo ninguno de los problemas, miro la contienda de primarias en Texas entre Talarico y Crockett y las primarias demócratas para el Senado.
Crockett llevó a cabo una candidatura muy tradicional, lo que yo llamo una candidatura al estilo de la telerrealidad, muy parecida a la de Donald Trump, aunque con algunas prioridades políticas diferentes. Talarico, en cambio, hizo una campaña al estilo de Ted Lasso: optimista. Contaba con un equipo de campaña sobre el terreno organizando todo. Y al final, Talarico ganó.
Si esto es un presagio de lo que está por venir, podríamos tener un Congreso que funcione correctamente, y el tribunal podría volver a ser simplemente parte de la conversación en lugar de tener la última palabra.
Otro punto que añadiré es que, históricamente, esta no es la mayor amenaza a la que se ha enfrentado el tribunal. Ese honor le corresponde sin duda a Thomas Jefferson, cuando quiso destituir a Samuel Chase por ser un político partidista, básicamente, con el objetivo de destituir finalmente al presidente del Tribunal Supremo, John Marshall, y acabar con el Tribunal Supremo antes de que se fundara.
No se parecía en nada a la organización ni a la institución que conocemos hoy. El caso Marbury contra Madison aún estaba reciente. La idea de qué era, qué sería y cuál sería su valor en nuestro sistema, estaba en entredicho. Y Jefferson quería que fuera un reflejo de la política y de estas elecciones. Esa es la mayor amenaza.
Así que el tribunal se ha enfrentado a presidentes más importantes que este: Lincoln, FDR. Creo que la institución sobrevivirá sin problemas si la entendemos mejor.
Douthat: Muy bien. Sarah Isgur, muchas gracias por acompañarme.
Isgur: Gracias por invitarme.